福建省注册会计师协会专家提示第18号——股权代持的审计关注（2018）
发文信息
- 发文机关： 福建省注册会计师协会
- 发布日期： 2018-12-25
- 生效日期： 2018-12-25
- 时效性： 现行有效
- 原文链接： 福建注协
审计风险提示由福建省注册会计师协会起草,不能替代中国注册会计师审计准则及其应用指南的相关要求，仅供注册会计师在执业过程中参考。由于被审计单位的情况千差万别，风险提示亦并非对所有可能出现问题的全面描述，其结论亦可能会因不同情况而有所改变，注册会计师在使用时应当合理运用职业判断。
股权代持是指实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人代为出资，代为行使股东权利、履行股东义务的一种股份或股权出资方式。由于代持行为合法合规性的不确定性可能导致潜在法律风险、代持行为的法律形式与经济实质的不一致可能导致会计确认的差异、被审计单位可能隐瞒股权代持或故意向注册会计师提供虚假陈述等情形都加大了审计的难度，鉴于股权代持的高度复杂性，注册会计师在执行审计工作时应充分关注股权代持的审计风险。
风险提示1：关注代持股权产生的原因及其合法合规性
《中国注册会计师审计准则第1142号——财务报表审计中对法律法规的考虑》第七条：对注册会计师的责任的界定，是根据被审计单位需要遵守的下列两类不同的法律法规而作出的：（一）通常对决定财务报表中的重大金额和披露有直接影响的法律法规；（二）对决定财务报表中的金额和披露没有直接影响的其他法律法规，但遵守这些法律法规对被审计单位的经营活动、持续经营能力或避免大额罚款至关重要；违反这些法律法规，可能对财务报表产生重大影响。
《中国注册会计师审计准则第1142号——财务报表审计中对法律法规的考虑》第八条：针对本准则第七条提及的两类不同的法律法规，本准则对注册会计师的责任作出不同的规定：针对本准则第七条第（一）项提及的法律法规，注册会计师的责任是，就被审计单位遵守这些法律法规的规定获取充分、适当的审计证据；针对本准则第七条第（二）项提及的法律法规，注册会计师的责任仅限于实施特定的审计程序，以有助于识别可能对财务报表产生重大影响的违反这些法律法规的行为。
部分股份代持协议涉及的法律法规很可能对财务报表中的重大金额和披露有直接影响，因此，相关的法律法规很可能属于通常对决定财务报表中的重大金额和披露有直接影响的法律法规。针对该类法律法规，注册会计师的责任是就被审计单位遵守这些法律法规的规定获取充分、适当的审计证据。
注册会计师关注代持股权的具体情况并判断其合法性将影响审计工作的计划与执行。了解实务中引发股权代持的原因有助于注册会计师发现被审计单位隐瞒股权代持的事实，常见的股权代持产生的原因主要包括以下方面：
1．规避原《公司法》有限责任公司两人以上股东的规定；
2．规避《公司法》有限责任公司股东50人以下、股份有限公司200人以下的规定；
3．规避特殊身份人员（如政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）、军人、国有企业领导干部等）不得成为企业股东的限制；
4．规避特定的行业监管规定，如部分地方金融办对小额贷款公司单一股东持股比例上限的限制；
5．规避法律法规对境外主体投资特定行业的限制，如互联网、教育行业属于限制或禁止外商投资的产业领域；
6．其他，如产权界定时没有具体到个人、提高股东会效率等。
判断股权代持的主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条的规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
该司法解释确立了只要不具备合同法第五十二条规定的合同无效的情形的，股权代持合同有效。因此注册会计师应判断股权代持合同是否存在合同法第52条的情形，对于法律法规中特定行业的监管规定、特定主体的投资限制往往表明代持所规避的情形损害社会利益或者影响国家安全的，一旦发生诉讼，法院可以以“损害社会公共利益”为由判定合同无效。
此外，对于股权代持的合法性，我国目前只针对“有限责任公司”有明确规定，并未涉及股份有限公司，特别是在中国证券市场，无论是IPO公司还是新三板挂牌公司，股权代持都不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》关于“股权明晰”的要求。例如《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，拟上市或挂牌公司的股权代持行为通常会被认定为不满足股权清晰的发行或挂牌条件。
风险提示2：关注被审计单位有效的股权代持的会计核算及报表列报与披露
审计实务中涉及股权代持包括被审计单位的在册股东为名义出资人，被审计单位作为名义出资人代为出资，被审计单位既有实际出资又有作为名义出资人代为出资，被审计单位作为实际出资人被代持等情形。根据风险提示1对被审计单位股权代持的合法合规性进行判断后，注册会计师对被审计单位有效的股权代持的不同情形关注重点如下：
1．当被审计单位的股东为名义出资人时，代持股东之间出现重大纠纷和争议时可能影响被审计单位的经营活动、持续经营能力，注册会计师应获取代持股东之间不存在纠纷和争议的证据；关注被审计单位在财务报表中股权代持的披露情况。
2．当被审计单位作为名义出资人代为出资时，注册会计师应关注被审计单位是否根据代持协议恰当确认代持股权享有的投资收益归属，如无特别约定，代持股权享有的收益应确认为被审计单位的负债。
3．被审计单位既有实际出资又有作为名义出资人代为出资时，注册会计师应关注被代持股东对其股权表决权的委托约定，结合代持协议中的相关条款和法律含义判断被审计单位是否仅作为实际出资者的代理人，代理行使实际出资者的意志，而非自主运用所获得的表决权。如果被审计单位不能独立自主行使代持股权的表决权，被审计单位仅能就其自持股权部分的权力考虑对被投资单位实施控制、共同控制还是重大影响。
4．当被审计单位作为实际出资人被代持时，注册会计师应在获取确认代持行为有效、不存在争议和潜在纠纷的证据后，关注被审计单位是否根据实际重于形式的原则穿透代持方，根据《企业会计准则第2号——长期股权投资》、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》、《企业会计准则第33号——合并财务报表》等对投资进行计量、列报并充分披露。
风险提示3：股权代持针对性审计程序的特别考虑
1．获取代持协议并评价代持各方的权利义务。代持协议是代持股东之间明确权利义务的重要依据，协议中表决权委托、利益分配、违约条款等的约定都可能对会计处理与财务报表列报和披露产生重大影响，注册会计师应将代持协议作为重要的审计证据。
2．访谈股份代持相关人员。就各相关股东对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议获取更有说服力的审计证据，考虑获取各股东就代持关系的真实性和合法性的书面确认。
3．征询法律意见。确定股权代持行为是否构成违反法律法规，往往是需要作出法律判断的，通常超出了注册会计师的专业胜任能力，注册会计师应当考虑是否需要征询法律意见。当怀疑违反法律法规行为涉及管理层或治理层，注册会计师无法确定向谁报告时；当识别或怀疑存在违反法律法规的行为，而注册会计师无法判断法律法规或相关职业道德是否要求注册会计师向被审计单位之外的机构报告时，寻求法律专家的帮助有助于注册会计师做出恰当的应对。
4．与管理层和治理层进行讨论。鉴于股权代持事项的复杂性、高风险性且涉及重大的职业判断，注册会计师应考虑向被审计单位管理层和治理层询问代持事项的背景，沟通注册会计师对股权代持事项的看法，特别当注册会计师识别出或怀疑代持事项存在重大的违反法律法规的情形时。
5．要求管理层和治理层提供书面声明。当存在股权代持时，注册会计师应当要求管理层和治理层提供书面声明，以表明被审计单位已向注册会计师披露了所有知悉的、且在编制财务报表时应当考虑其影响的违反法律法规行为或怀疑存在的违反法律法规行为。